涼菜“拍黃瓜”是中國人餐桌上的一道常見菜。圖/IC photo

連日來,“餐館‘拍黃瓜’被罰5000元”的話題熱度不減。

7月下旬,安徽合肥包河區、廬陽區等多家餐館,因未取得冷食類食品經營資質售賣涼菜被罰款引發熱議。

其實不單是安徽,最近幾年全國各地關于涼菜的舉報、處罰實例都很多。比如,近期山東省也有多家餐飲店因為違反許可從事冷食類食品制售,被行政處罰。

有必要明確,所謂“餐館因為拍黃瓜被罰5000元”只是一個標題黨的說法——這顯然不是一個“拍黃瓜”的問題。但對違反許可制售涼菜處罰,卻是常規的食品安全監管執法行動。此事之所以引發輿論關注,既有很大程度上公眾對食品經營許可制度不了解的因素,也有小型餐飲店面臨的“硬性”難題。

冷食類與生食類食品制售風險較大

我國修訂后的《食品安全法》于2023年正式施行。新《食品安全法》與舊法最大的不同之處在于,是以全新的“四個最嚴”要求來對待食品安全,即秉承“最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責”來確保民眾舌尖上的安全。

根據法律規定,從事食品生產經營之前,餐飲服務經營者必須獲取食品安全管理部門的許可,即獲取《食品經營許可證》。

我們平時所看到的餐館、飯店以及燒烤店等,都屬于法律定義上的餐飲服務經營者,用術語來講就是“業態”。

《食品經營許可證》的內容除了“業態”之外,還詳細規定了食品經營項目。針對餐飲服務這部分有“熱食類食品制售、冷食類食品制售、生食類食品制售、糕點類食品制售、自制飲品制售、其他類食品制售”等分類。

為何進行這樣的分類?其根本原因就是四個字:風險控制。

從風險控制和源頭管理的角度來考慮,冷食類與生食類食品制售的食品安全風險較大,故此將其單獨列出(其他高風險品類亦同)。

餐飲店“拍黃瓜”需領證

行政許可的法律性質屬于解禁或賦權,即對一種被禁止的行為賦予可作為的權利。從《行政許可法》相關條款可知,行政許可自身固有的性質決定其內容必然包含事項、地點、時限等若干項要素。

這幾個要素中,一個行政許可所覆蓋的范圍是確定的,必須在許可證書里予以載明。當被許可人的現實行為超出允許的內容,則俗稱為超范圍。

行政許可體現在 “拍黃瓜”系列熱點案件中,就是當食品經營許可項目未含有冷食類食品的條件下,卻出現經營行為超越了許可范圍的實際問題。這在公眾那里,就滋生了“拍黃瓜還要許可發證嗎”“既然拍黃瓜要發證,是不是飯店蔥姜蒜都得申請領證”等疑問。

此類議論,其實曲解了行政許可的法律概念。對許可事項的范圍限定,實質上是國家對食品經營行為用行政許可方式予以管控,預先排除可能的風險,依法而為。

至于行政執法中對超范圍行為的處置,又可分為三種情形:一是當法律法規已經對“超范圍”明確罰則時,相關處罰適用法律沒有疑義;二是法律法規自身未對“超范圍”明確的情形下,則需要通過下位法來補充設定;三是由執法機構通過請示上級后再處置。

縱觀目前市場監督管理部門的法律體系,屬于第二種情形,也就是按部門規章之規定予以處置。

執法人員檢查企業外賣情況,提示外賣餐食宜使用開啟后無法復原的封簽或一次性外包裝袋。新京報資料圖

“拍黃瓜”線上線下處罰不一致

仔細觀察不難發現,幾個餐飲店因超范圍經營“拍黃瓜”導致的行政處罰案,都是發生在網絡銷售的場合。比如,前述安徽合肥包河區某餐飲店因無冷食許可項在外賣平臺上售賣涼拌黃瓜被處以5000元罰款;同樣的事由,該市廬陽區某餐飲店也因在網上銷售涼拌黃瓜被罰款5000元。

其原因在于,對超范圍經營食品行為的處罰設定,因依據的規章不同,線上線下處罰標準也不一致。

對于線下經營,依《食品經營許可管理辦法》相關規定,食品經營許可證載明的許可事項發生變化,食品經營者未按規定申請變更經營許可的,由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正,給予警告;拒不改正的,處2000元以上1萬元以下罰款。

而對于線上經營,則適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》。其中規定,入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的,或者入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品、入網食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的,依照《食品安全法》第一百二十二條的規定處罰,即按照“無證經營”來進行處罰。

由此看來,同一違法事由,線上經營處罰的程度比線下經營要嚴厲得多,從中也可窺探線上餐飲店被舉報較多的原因。

食品安全監管部門之所以作出線上線下的不同規定,或許是出于對食品銷售區域、受眾多寡以及潛在風險大小的考慮。但無論如何解讀,處罰不一致違背了《電子商務法》所確立的線上線下平等對待原則。

在法律以及政策的制定和實施方面,對采用互聯網等信息系統的經營活動和在傳統實體場所面對面交易的經營活動應給予平等對待,而不能差別對待。這有待于以后規章修訂來予以完善,以維護行政許可的統一性與可預期性。

小餐飲店“拍黃瓜”難題如何破解?

對此類熱點事件,有食品執法人員在網絡留言說:“基層食品安全監管更多面臨的是,執法者反復入戶提醒辦健康證、辦經營證,而經營者無動于衷,真正上執法手段的時候,經營者就開始打民生熱線、網上舉報,網民聲討,這是目前面臨的現狀。當出現食品安全問題、曝光臟亂差,又責怪政府部門不作為,兩難……”。

這段留言,其實揭示了“拍黃瓜”話題的另一面,那就是食品安全監管需要得到消費者和食品生產經營者的理解。

食品安全立法是以風險控制為核心理念和價值追求,所有的規制手段都服務于這一目標。因此,《食品安全法》對超范圍是以“行為犯”的方式認定,法律并未限定是否發生實際損害,只要發生經營行為即屬違法,就是在違法主體前面拉起一條警戒紅線。

但在具體的食品執法實踐中,也不乏應有的“溫度”。《行政處罰法》對于行政處罰中免予處罰的情形作出了明確規定:一是違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰;二是初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰。此次引起爭議的幾起案件,在裁量上也多以減輕處罰結案,現實中則有更多不予處罰的情況存在。

對監管部門而言,在經營許可的條件設置上也可以根據現實需要進行適當調整。餐飲店“拍黃瓜”屬于冷食加工制作,按通常的食品經營許可審查要求,餐飲單位首先應具備5平方米的專間才能獲批冷食項目,而這個硬件條件對一般的小型餐飲店來說有難度。

現實中,這也是很多小型餐飲店經營許可范圍沒有申請冷食類經營項目的原因——他們認識到自己的經營條件大概率達不到驗收標準。那么如何解決這一現實難題?

對此,2023年6月,國家市場監管總局稽查局曾有回復:根據《餐飲服務食品安全操作規范》的有關規定,“下列加工制作既可在專間也可在專用操作區內進行:(a)備餐,(b)現榨果蔬汁、果蔬拼盤等的加工制作,(c)僅加工制作植物性冷食類食品(不含非發酵豆制品);對預包裝食品進行拆封、裝盤、調味等簡單加工制作后即供應的;調制供消費者直接食用的調味料。”

“僅加工制作植物類冷食”、“由預包裝食品拆封裝盤的冷食”等并不需要一定專間,意味著在潔凈的專用操作區內進行相關操作也可以。顯然,專用操作區相對于5平方米的專間準入門檻低得多,這說明食品經營許可審查要求完全存在調整的可能性。

在“放管服”改革背景之下,進一步優化食品經營許可程序是大方向。2023年國家市場監管總局著手對現行《食品經營許可管理辦法》進行修訂,對上述規章之間不一致的情況,期待通過修法予以解決。這也是適應食品經營領域新興業態發展趨勢,助力新業態、新模式、新技術健康發展的必然要求。

食品監管機關依法對超越許可范圍經營食品的違法行為予以處罰,這是行政機關作為“裁判員”的角色要求,必須依法依規“吹哨”“舉牌”。而嚴格執法與人性化監管并行不悖,兩者共同的目標都是保障民眾食品安全。

撰稿/王滌非(食品藥品法律專家)